[4][美]汉娜?阿伦特：《人的条件》，竺乾威等译，上海人民出版社1999年版，第2页。

由此可见，刑事法对刑事诉讼基本权利的规定，不仅不会损害宪法的权威与地位，反而使基本权利为法院在具体案件中适用，并且在规范和限制刑罚权滥用方面发挥积极的作用。凡未根据联邦法律规定的程序予以证明并且由法院已经发生法律效力的判决确认其有罪之前，犯罪嫌疑人应当推定无罪。

由于宪法条款不能作为法院裁决案件的依据，法院也不能审查法律、法规的是否与宪法相抵触，因此，我国宪法没有建立司法性合宪审查制度。第三，实现基本权利条款的司法适用。其二，疑罪从无和任何人没有证明自己无罪的义务。这在客观上不利于对辩护权的程序保障，需要在刑事诉讼法中建立一种最低限度的程序保障体系[2]。宪法总则部分需要阐明国家的性质、政治体制、经济制度和社会政策，对这些内容的阐释运用概括式陈述的表达方式更加明确。

我国宪法对刑事诉讼基本权利只作了一般性规定，为了推进刑事诉讼程序法治化并完善其人权保障功能，在实践中通过修改刑法和刑事诉讼法的方式，将宪法上的刑事诉讼基本权利拓展与补充，形成了宪法只对刑事诉讼基本权利作出一般规定，刑事法对基本权利作出详细规定的模式。因此，宪法基于保护个人自由之理念，为防止国家滥用刑罚权，而在宪法中确立公民刑事诉讼基本权利，试图通过宪法对刑事诉讼基本权利的规定，为刑事诉讼法奠定人权保障的基石，通过规范国家刑罚权的运用达到制约权力之目的。六、严禁在职中小学教师为校外培训机构和他人介绍生源、提供相关信息。

随后，教育部又于2015年发布了《严禁中小学校和在职中小学教师有偿补课的规定》(以下简称《规定》)，对在职教师从事有偿补课的禁令进行了重申和明确：四、严禁在职中小学教师组织、推荐和诱导学生参加校内外有偿补课。《教师法》第25条的本意并非是强调中小学公办教师是国家公务人员，而是基于当时乃至至今的社会现实强调要保障教师的工资待遇等物质利益。如在德国联邦宪法法院于1969年下达的关于‘律师惩戒法院之组成之判决中，法院在审查《联邦律师法》第43条第2项是否符合《德国基本法》第103条第2款的规定时，就以律师所具有的不同于一般人的理解、预见能力为主要原因之一，认为惩戒法与刑法的明确性要求是不同的：惩戒法向来与刑法不同，并非各别规定犯罪构成要件与相关的处罚，而是以概括条款规定对于故意或过失违反职业义务之行为科以法律上所规定惩戒罚。四、有偿补课禁令的制定程序合宪 在形式合宪性要求中，程序合宪是一项重要的正当化事由。

有学者认为，产生有偿补课这颗恶果的土壤就是应试教育。有违规收费的，退还所收费用。

[7] 教育部教师工作司负责人在就《规定》回答记者提问时曾言：《教育法》《义务教育法》《教师法》《事业单位人事管理条例》等法律法规，就学校的办学行为、收费规范及教师的职业道德、岗位职责都提出了明确要求，有偿补课显然与上述要求背道而驰，必须予以禁止。同时，这种期望也是不公正且是非人道的。在德国宪法学理论中，正当化事由主要是由形式合宪性事由与实质合宪性事由所构成。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

并且，在这些目的中，不仅有进一步加强师德师风建设、大力推进素质教育的积极目的，而且内含了切实减轻学生学业负担、坚决纠正人民群众反映强烈的教育行风问题这样的消极目的。能够作为推定依据的首先是第28条第1款有关为人师表，忠诚于人民的教育事业的规定和第30条第1款教师应当取得国家规定的教师资格的规定。反之，即使是在对特定事项加以规制的国家法令与条例并存的情况下，如果后者的意图，是基于与前者不同的目的而对该事项加以规制的，那么适用起来时，对前者规定所谋求的目的与效果，不会产生任何妨碍。否则，在职教师不遵守违法、违宪的规章制度，是不能受到任何处分或其他不利性法律后果的。

(一)教育部是否越权 根据《宪法》第90条第2款规定，教育部享有根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限内，发布命令、指示和规章的权力。于此，笔者欲借鉴德国基本权利教义学所归纳概括的基本权利限制合宪性审查的三阶模式来分析有偿补课禁令的合宪性。

{2}对于上引我国《宪法》中有关财产权保障的规定，无论是从制度性保障角度还是从个人权利保障角度进行理解[3]，取得财产的权利均是财产权题中应有之义：如将《宪法》上的私有财产不受侵犯条款理解为是保障作为人权的财产权，基于财产权保护应贯穿于财产权的取得、变更和消灭的全过程[4]，因此，保护财产权必然包含着保护取得财产的权利。[1] 在职中小学教师(以下简称在职教师)是否可以从事有偿家教或补课呢？观诸教育部和各省的规定，禁止在职教师有偿补课经历了一个从道德要求向法律禁令的质变过程。

通过全面而严格的禁令，是否能使广大在职教师不能、不愿、不敢进入有偿补课的教育市场呢？ 首先，基于现实的经济压力和生活压力，我们不能期望广大在职教师继续维持那种清贫而高尚的道德形象。[13]《规章制定程序条例》第36条：依法不具有规章制定权的县级以上地方人民政府制定、发布具有普遍约束力的决定、命令，参照本条例规定的程序执行。该条款与第33条第4款、第5条第4款、第4条第1款、第48条第1款和第2款、第34条、第36条第2款共同构成了我国现行宪法有关平等权规定的一个完整的规范系统。然为学者所肯认的事实是，教师收入不高是导致有偿补课难禁的原因之一。因《教育法》是教育领域的基本法，其同样适用于高等学校的教师。如我国律师法(2012年修正)第12条规定：高等院校、科研机构中从事法学教育、研究工作的人员，符合本法第五条规定条件的，经所在单位同意，依照本法第六条规定的程序，可以申请兼职律师执业。

必要性原则是指在前妥当性原则已获肯定之后，在所有能够达成立法目的之方式中，必须选择予人民之权利最少侵害的方法。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据，部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范，不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

易言之，有偿补课禁令限制或在一定程度和范围内剥夺了在职教师的取得财产的权利。在强调坚持依法治国首先要坚持依宪治国的时代背景下，当我们面对上述教育部的《规定》《办法》以及部分省(区、市)的义务教育条例或实施义务教育办法时，需反思的是：这些规范性文件合宪吗？而新近由中办、国办出台的《关于实行以增加知识价值为导向分配政策的若干意见》允许科研人员和高校教师兼职兼薪的规定更使我们有理由追问：为什么高校教师可以兼职兼薪，而在职中小学教师就不能有偿补课且还要受到处分甚至行政处罚呢？ (二)思考框架 欲对某一规范性文件或具体公权力行为进行合宪性分析并得出一个可为各方接受的合理结论，首先必须确定一个基本的思考框架或审查模式。

[2]如《山东省义务教育条例》(2009年)第39条第3款规定：在职教师不得从事各种有偿补习活动。因为那是一种牵涉职业成员的规范，这种规范是从他们所担任的任务产生，因此对他们自身而言，通常轻易便可看出。

[5]从有偿补课现状，幼儿园、少年宫教师的服务对象、执业范围、教育常识以及相关制度规定来看，幼儿园、少年宫教师从事有偿补课(主要为文化课)是基本不存在的，[6]将幼儿园、少年宫教师囊括在有偿补课禁令范围之内着实有过多包含之嫌。而《教育部关于印发严禁中小学校和在职中小学教师有偿补课的规定的通知》(教师[2015]5号)列举了如下三项与有偿补课有关的在职教师严重违纪、败坏师德的行为：课堂上故意不完成教育教学任务、课上不讲课后讲并收取补课费的，以及打击报复不参与有偿补课的学生。因为，没有任何一个人(包括国家在内)有权要求他人只能奉献，而不能索取。[9]事实上亦不可能，因为有偿补课禁令针对的是在职教师，是已经具备中小学教师资格且在学校或其他教育机构中业已从事教育、教学工作的人。

一般而言，法律规范明确性审查标准的确定受到如下两个因素的影响： 第一、规制对象。司法审查的可能性是指虽然法律采用了不确定法律概念，但是该不确定法律概念经由司法审查加以确认，进而使受其规范者能得以理解或可能理解何者可为，何者不可为时，该规定即符合明确性原则。

个别立法在此——有别于一般的刑法——通常也没有必要。{15} 最后，教师收入应达到何种标准才能使在职教师及其家人过上体面而有尊严的生活呢？其实，我国《教师法》和《义务教育法》对教师待遇已作了明确规定。

买方是否存在也许是教育部门所无法决定的，但卖方即在职教师却是其能够掌控的。所谓三阶模式，是指违宪审查机关在审查某部法律或某项行为的合宪性时一般依循如下三个步骤：1.首先分析这一个具体案件中究竟涉及何种基本权利，这一基本权利的规范内涵是什么，具体个案中的个人行为是否落入该基本权利的保障范围。

由于我国人大及其常委会尚未展开富有实效性的宪法监督，因此，目前我们只能参考和借鉴违宪审查活动开展较好的国家或地区的经验与方法。有偿补课禁令影响的是在职教师的财产权、劳动权和平等权。即使按照制度性保障说的观点，在财产权的不可侵犯性已被否定的现代，财产权保障的主要含义，就可理解为即在于将取得和拥有财产的一般性权利作为法制度来加以保障的层面。因此，在上位法的意图不明朗的情况下，我们很难得出省级人大常委会有权制定有偿补课禁令的结论。

再次，《教师法》(1993年)亦未明确禁止在职教师有偿补课。尽管该禁令在宽松审查基准之下可以通过明确性和比例原则的合宪性审查，但在《义务教育法》、《教师法》等上位法律、行政法规未明确禁止有偿补课或未明确授权的前提下，教育部、省级人大常委会无权以行政规章或行政规定、地方性法规等形式禁止在职中小学教师有偿补课。

规制措施将影响规制对象所享有的何种宪法利益、影响的程度如何亦会对明确性审查标准的确定产生重要影响。{1}根据此三阶模式，本文在对有偿补课禁令的合宪性进行分析时至少须回答以下两个问题：一是有偿补课禁令是否侵犯在职教师的宪法权利？侵犯其何种宪法权利？二是如构成侵犯，是否存在使这种侵犯合宪的正当化事由？ 二、有偿补课禁令侵犯在职教师的财产权、劳动权和平等权 笔者认为，有偿补课禁令涉嫌侵犯在职教师的财产权、劳动权和平等权。

其后的法律责任条款第69条第(一)项规定，教师有从事各种有偿补习活动或者动员、组织学生接受有偿补习之情形的，由县级以上人民政府教育行政部门或者学校责令限期改正。为了探明有偿补课禁令是否符合比例原则，首先必须明晰有偿补课禁令欲达到何种目的，实现何类公共利益？教育部制定、出台《规定》的目的在于为进一步加强中小学师德师风建设，规范中小学校办学行为，大力推进素质教育，切实减轻学生学业负担，坚决纠正人民群众反映强烈的教育行风问题。